三十而思:“八二宪法”核心规范之实证化难题 ——纪念我国现行宪法颁布实施三十周年

要:宪法实施是连接宪法规范与宪法现实必不可少的一种法律实践,法律的实践性品性决定了宪法核心规范实证化的现实可能性,“八二宪法”三十年之生命历程则昭示了宪法核心规范实证化的历史紧迫性。本文阐述了“八二宪法”核心规范的范畴并择其切要者分析了这些核心规范的内涵,在此基础上本文提出“八二宪法”核心规范实证化的路径选择。以“实证宪法”取代“语义宪法”当成为我们这一代中国人实施“八二宪法”义不容辞的历史使命。

关键词:核心规范,实证化,实施,法律设施,活的宪法

 

吾十有五而志于学,三十而立,四十而不惑,五十而知天命,六十而耳顺,七十而从心所欲不逾矩。——《论语·为政》

 

著名的中西比较哲学家郝大维(David L. Hall)和安乐哲(Roger T. Ames) 教授在《通过孔子而思》(Thinking Through Confucius)一书中以时间为轴线展开了对《论语》所代表的儒家哲学的深刻思辨。从十五到三十,由三十至七十,中国人传统的生命轨迹的每一个阶段都被赋予了一种使命,完成这个使命,生命所添附的意义世界才是完整的。若将这种“时序观”运用于中国的宪法与宪政事业,我们自然而然地会对我们现在所生活的这个社会的根本法律制度——“八二宪法”做一番深刻的思索和检讨。

时值“八二宪法”颁布实施三十周年,这也许在一种时间观上不仅让全体法律学人也催促着所有的中国人再度重温中国古代先哲孔子的名言“三十而立”。中国传统儒家经典《论语》被诠释了二千多年,无论是“我注六经”还是“六经注我”的诠释进路都闪耀着哲理的火花而总是给人以启迪。对“三十而立”的解释不外乎分解其语言为“三十”和“立”两个部分。其中,“三十”可以在实在意义上指涉具体的年龄,也可以在超实在的意义上指涉一个意象化时间段。所以,一方面,“三十周年“之于“八二宪法”在实在意义上指涉1982年到2012年这三十年,这是物理意义上的时间经过;另一方面,三十年对于一个拥有千年传统的国家而言尚属相当的短暂。关于“三十而立”中“立”的解释,人们通常认为它指的是一个人独立(independently)生存于社会。对于“立”,学术意义上的解释则分歧重大,杨伯峻认为此处“立”的是“礼”,钱穆解释为“立足自立”,冯友兰解认为“立”的是“道”、还有学者将之解释为“有所学问”、“有所成就”。总之,“三十而立”体现的是一种中国传统的时序观,它是将不同的任务与使命分配在不同的年龄阶段,而一个人在生命的不同阶段被期望达致不同的人生目标,无论该人生的目标达到抑或没有达到,生活的状态都会经历“意义世界”的检测与考验,或悲或喜、或成或败……转而言宪法,虽不能夸夸其谈曰“万法归一于宪法”或“万法归源于宪法”,就实证法法律体系的内部构造而言,“八二宪法”为国家和社会在应然和实然意义上奠定了的制度基础。三十前“八二宪法”制定、颁布,三十年中“八二宪法”得以持续其生命,三十年后“八二宪法”走到了新世纪中国法治建设的关键时期。故在“八二宪法”颁布实施三十周年之际,今日之“八二宪法”应当有所“立”。所立为何?本文认为“八二宪法”核心规范需要克服“语义宪法”、“宣示宪法”抑或是“神器宪法”的诸多形式化弊病向“实证化”方向勇敢迈出坚实的步伐。

一、实施之辩:宪法实施在语言学上的检讨

“实施”一词,一般意义为:付诸实际的行为或者实践。从词源学上考证,可以把“实施”一词继续分解为“实”和“施”。“实”在繁体中文中写为“實”。借用东汉许慎在《说文解字》中的说法,“實”在“六书”的构词法中用的是会意,属于“合体造字法”。这个字从宀,从贯。宀,房屋。贯,货物,以货物充于屋下。其本意为财物粮食充足,富有。《说文》中对这个词解释到:實,富也。《尔雅》则解释到:實,满也,塞也。“施”字在《说文》中被解释为旗貌。在《广雅》中“施”字被假借为“吔”,意思为给予,引申为施舍。由词源学上考证,将一种充盈的状态付诸于实践应该符合“实施”一词的本本涵义。

“实施”一词在西方的语言学中是“implementation”,也有用“operation of law”、“enforcement of law”、“application of law”来对译的。本文采用可以追溯其古代西方语言的“implementation”来发掘其细纹的原始涵义。“implementation”源于15世纪时期的拉丁语动词“implore”,其意义是“”to fill”(去完成),其拉丁语法律术语为“implementem”(名词)意指“a filling up”,即法律规定的完成。在1860年的苏格兰,“implement”作为一个专业的法律名词指的就是fulfillment(完成),而这个名词即后来的现代英语的名词“implementation”,相应的,“implement”这个词被当做了动词“实施、履行、执行”。在德语中,法律之实施被称为“Durchführung des Gesetzes”,宪法的实施被称为Durchführung der Verfassung。同时,与拉丁语一脉相承的德语词汇“Implementierung”更能够凸显日耳曼语系在“实施”一词上同根同源——完成法律的规定。

从中西的词源略微的考证即可判断,“实施”一词的属性在形式语言学上渐渐被固定并形成了通识。与此同时,这个词在千百年的语言流转和沉淀中已经凝固起了其基本的涵义,这个基本涵义也就是该词的语言内核——连接应然(Das Sein)与实然(Das Sollen)。于法律学而言,实施指涉的是“法之应然”与“法之实然”相互连接。

解决了法律语言的内核问题并不意味着法律语言的澄清已经大功告成,相反这只是基础。“宪法实施”首先被当做一个“语词”其次被当做一个“概念”进入到了法律理论和实践中。那么宪法实施的概念内核和外延究竟该怎样定义呢?这里笔者借助宪法现实(Constitutional reality Verfassungswirklichkeit)与宪法规范(Constitutional norms/ Verfassungsnormen)这样两组相关联的法律概念来界定宪法实施(Constitutional implementation  Durchführung der Verfassung)涵义。

本文认为宪法实施的概念内核可以被定义为连接宪法规范(Constitutional norms/Verfassungsnormen)与宪法现实(Constitutional reality/ Verfassungswirklichkeit)。宪法实施的概念外延包括三个方面:(一)一种行为(Action/Aktion);(二)一种状态(State/ Zustand);(三)一种结果(Result/ Ergebnis)。兹简要分述之:

(一)作为“实践行为”的宪法实施

宪法实施在实践理性的指引下应该被当做一次次的宪法行动、宪法行为。超越了纯粹理性的宪法应该是以行为来证明其存在的,即所谓的“我行为故我在”。当人民制定了宪法之后,宪法的生命便不在于其逻辑的完美而在于其实践的步伐。宪法每每被付诸一次,人民的意志便彰显在了这些具体化的行为中,也正是通过付诸实践的行为,宪法的存在才会被人民感知和认识。法律意义上的行为有其构成要件,这个构成要件包括主观要件和客观要件,它是行为意思(Handlungswille)、法效意思(Rechtsbindungswille)、效果意思(Geschäftswille)以及外部表示行为(Erklärungshandlung)的有机统一。宪法实施也需要通过这些主客观的构成要件对涉及宪法实践的行为进行法律上而非政治上的评价。故作为实践行为的宪法实施不仅止步于一种意愿还必须向外部表示行为推进。

(二)作为“实践状态”的宪法实施

宪法实施非一朝一日之功,非“毕其功于一役”。一次宪法上的行为,无论制宪、修宪、违宪、违宪之制裁都不足以彰显宪法的持续性。故宪法应该是“日日实践”,正是通过这每日的实践才能达到宪法生命的“苟日新、日日新、常日新”。将宪法实施作为一种状态也绝非完美无缺,其潜在的威胁在于通过“状态”的说辞,让宪法实施流于一种“若即若离”的空洞化言说。故在后发宪政国家,常常的隐患在于“实施状态”替代了“实施的单一化行动”,岂不知作为“实践状态”的宪法实施其要义在于每一次单独的宪法行为必须“以线串珠”连贯起来,这样才能达到《说文》中所讲到的:實,富也。

(三)作为“实践结果”的宪法实施

宪法实施在很多时候还被当做一种“行为”、“状态”之后客观外化的“结果”,此即所谓以其果观其形的认识论进路。宪法实施结果化之后表现为一种宪法规范(Constitutional norms/ Verfassungsnormen)充盈于宪法现实(Constitutional reality/ Verfassungswirklichkeit)中,用中国法律学人常常讲到的话来说就是:违宪的行为得以被制裁,或者违宪的行为还没有得到制裁。在成熟宪政国家,合宪性状态是其常态,而违宪性状态是其异态。而基于宪法在社会上普遍的高概率被遵守的客观结果的考量,对宪法意义上的行为采“合宪性推定”是一种较为稳妥的作法。而在后进的宪政国家,由于宪法意义上的行为的频繁作用于社会生活,宪法可能被事实性的力量正当化也可能会发生“事实由于被频繁拷打而成为真理”(此即if we torture facts constantly, then facts themselves may become the truth)。

基于上述的论证,把“八二宪法”放在中国现实的法治生态中,本文采“作为实践行为的宪法实施”这一概念来纪念“八二宪法”三十年的生命历程。

二、八二宪法的核心规范:中国宪法实施的难题

“八二宪法”全文由序言13个自然段和正文四章组成,总计138条。或言宪法为政治法,政治法的法律实施全仰仗于政治运动或政治决断,或言宪法为宣示确认法,宣示确认法本无实施之力。而著名宪法学家王世杰先生早于民国初期便写到:今人观念,不认为宪法为契约,而认为宪法为法律;不认为制宪为立约行为,而认制宪为立法行为;不认国家的产生基于宪法的创造;而只认国家的机关及其职权,基于宪法的创造。再次依着这种见解,宪法核心规范应当体现一种法律的普通特征——即宪法核心规范应当予以实证化。宪法核心规范实证化的结果在于宪法理念、宪法原则、宪法规范于实际的宪法行为中得以展开,国家权力得以在宪政化的轨道中有序运行、公民权利得以在宪法救济的关照下惠泽百姓,宪法实务为宪法学说供给充足的养分与原料,宪法学说又可以在宪法实务中阐发运用从而与实务交相辉映。法治先进地区的经验自不必大谈特谈,就新近转型成功的台湾地区而言,其宪法实务极大地推动了民主政治的发展,而宪法学说又极大地牵引着宪法实务的前行,原本就职于高等院校、科研机构的法律学者运用充分的法理一下将一个法治后进地区的社会迅速推向了法治较为健全的社会。

“八二宪法”核心规范的实证化难题,首先在于确认什么是该部宪法的核心规范。本文不揣浅陋认为以下规范为宪法实施之最为且要者:

第一,“八二宪法”序言第13自然段、“八二宪法”第5条所牵涉的“执政党”与宪法遵守的问题。其核心问题在于如何确保“执政党”的权力服从宪法的规定,“执政党”的执政方式如何从根本上转换为“宪法思维”,不仅在形式上更要在实质上确保“依宪执政”。

第二,“八二宪法”宪法框架下,“执政党”、“人民代表大会”、“政府”、“法院”四者之间的关系。其最为切要者在于,理顺“执政党”与“政府”之间政治领导权力与国家管理权力之间明晰的界限,将“政府”的权力放在立法机关的宪法控制之下,同时“法院”必须恪守“审判独立”的终极原则,法院除了向“人民代表大会”负责外,不受任何机关的司法干预。

第三,“八二宪法”第二章以“公民基本权利”第33条为重心的权利保障体系。人权保障条款当成为执政党和国家最高的行动指南。人权保障条款不但具有“主观权利诉求功能”还具有“客观法价值秩序功能”,执政党和国家则负有“尊重的义务”、“保障的义务”、“实现的义务”。同时,基本权利体系是不可分的,不能基于“重要性理论”,部分保障、部分不保障或者保障某部分、不保障某部分。从这个意义上讲,宪法侵权案例应该进入到各地高级人民法院直至最高人民法院。

第四,“八二宪法”第三章中关于中央与地方在“立法权”上垂直分立的问题。本于“地方自治”之精神和理念,“八二宪法”实施中较为重要的难题还在于地方立法权的实质内核在中央授权的权力分配体制下被掏空,地方立法权的运行成为一种法治上的政绩工程。故应该切实落实地方自治,中央专属立法权、地方专属立法权以及中央与地方协力事项应该明确予以法定化,正如孙中山先生主张“地方有地方当然之权……属于地方之权,中央亦不得代之也”。与此同时,执政党在中央和地方的权限需要有垂直分配,具体而言就是解决“中央委员会”里面中央与地方委员以及候补委员的分配比例。

三、八二宪法的实施:中国宪法核心规范实证化的进路

破解宪法核心规范的实证化的难题在于寻求宪法得以作用于政治共同体的每一次行为,从这个角度看,“八二宪法”核心规范的实证化是“三十而思”的必然理性结果。纵观海内外转型宪政国家的有益经验和教训,实证化的进路可以被简要罗列如下:

(一)立法行宪的进路

根据中国共产党在我国特殊的宪法地位和我国以“人民代表大会制度”为根本政治制度的宪法事实,立法行宪主要针对的是“人民代表大会制度”在“议政合一、一府两院”架构下的权力配置。让人民代表大会制度切实回归到权力配置的核心地位是立法行宪首要的课题。立法行宪不仅要求一个现代宪政国家拥有一部最高法律效力的宪法典更要求国家和社会达成宪法共识后通过诸如实施细则、宪法程序法等一系列的的宪法性法律。宪法实体法和宪法程序法的配合才能真正保证宪法典从被万民供奉的从神坛上走下来切实通过明示的规则指示一个国家的政治、经济、文化生活。在中国,执政党对全国政治、经济、文化生活的发挥着至关重要的领导作用,这种领导作用体现为一种“治国理政”层面的总体领导,而执政党意旨的贯彻又是通过国家机关完成的。这种政党和宪法的关系体现在权力机构的设置上即党群机关对国家机关的制约。这种党群机关和国家机关的权力配置正是立法行宪的重要内容。

(二)司法渐进主义的进路

司法审查模式肇始于美国联邦最高法院马伯里诉麦迪逊一案,二百年的宪法案例的历史已经使得司法审查成为一种非常成熟的宪法实施模式。美国联邦最高法院的九名大法官成为了真正意义上的“宪法守护者”,宪法诉讼案件在法律论辩技术本都达到了全世界领先的高度。随着“二战”之后世界格局的变化和民主化浪潮此起彼伏,许多法治后发国家或者地区纷纷借鉴和模仿了司法审查模式来确保宪法成为一部像民法、刑法那样的具有实证化品格的法律。例如蒙古国在1992年成立了蒙古宪法法院(Tsets),该宪法法院可以对蒙古国立法机关所通过的法律行使违宪审查权,确保蒙古国宪法的核心规范可以通过司法控制的方式得以实证化。经由司法机关的违宪审查模式在宪法核心规范实证化方面有着天然的优势,它可以确保专业化的法官通过对具体案件的审理来贯彻宪法所负载的理念和价值,并且在个案中明晰宪法核心规范的涵义,宪法立刻从抽象之物变为了国家生活中触手可及的具体法律。同时经由司法机关的违宪审查在法律技术上最大的困难在于找到一个“法律”和“政治”的平衡,所谓“政治问题不审查”是法院恪守的原则,然而随着宪政的发展,政治和法律之区分日益相对化的情况下,法院又不得不处理披着“法律问题”外衣的“政治问题”,这个挑战对于后发宪政国家尤为值得思考和慎重对待。

在“八二宪法”颁布实施三十周年的今天,经由司法机关的违宪审查模式的建立不仅在理论上存在诸多争论分歧而且更重要的是在实践中制度建构还非常无力。其中,两方面的趋势不得不引起我们的思索:一方面是越来越多的司法个案由于面临制度供给不足的问题在全社会造成了非常大的社会影响力,甚至在个别情况下造成了非常大的政治影响力;另一方面,在以人民代表大会制为根本政治制度的权力配置下,法院必须向人民代表大会负责并报告工作,同时法院还受到各级政法委的领导,加之司法在转型社会中承受着其不能承受之重,法院在处理含有宪法因素的案件中往往力不从心。故有必要通过司法渐进主义的方式增强我国宪法在宪法案件上的制度构建能力,不可否认,这种制度构建能力的培育可以成为将来中国宪法核心规范实证化的法律土壤。

(三)法律设施增设的进路

宪法的实施首要的形成以“限制权力、保障人权”为核心的法律价值、法律思维、法律文化,然而,这些价值、思维和文化又必须通过法律工作机构即法律设施来加以落实。法律设施是保障法律得以产生并加以实施的一系列工作机构的通称。无论是成熟宪政国家还是转型宪政国家的宪法运行,其背后必定有一套持续稳定的法律设施来支持宪法的运转。从这个意义上讲,宪法法律设施的建设是宪法实施在物质层面最为直观的表征。对于宪法核心规范的实证化,宪法法律设施至少在三个方面发挥不可替代的作用:其一,宪法法律设施为宪法之运用提供场所,在“二战”之后,诸如宪法法院、宪法委员会等机构的建立毫无疑问给宪法核心规范的解释、判断、说明、推理以及结合个案的适用都提供了一个运行的场所,这个场所成为了所有宪法原料和素材的一个加工厂。其二,宪法法律设施为宪法的适用提供“法源论”(Rechtsquelle/ Source of Law/Legal Authority)上的可能。即宪法法律设施能够找到形成宪法权威的有约束的“法律之确信”(Opinio Juris/ Rechtsüberzeugung/faith in law)从而对于宪法事件中的多元判断定纷止争,这对于一个价值多元的转型社会尤为必要。

自“八二宪法”颁布实施三十周年以来,全国人大常委会作为拥有宪法解释权的机构除了对香港基本法作出四次解释外,并未充分发挥其宪法解释机关的职能。由此理论界也开始反思增设法律设施来确保宪法得以实施,观点不外乎有二:其一,赋予已有的国家机关宪法实施的职权,其二,增设新的国家机关专司宪法的实施。本文认为基于宪法核心规范实证化的法律需要,增设新的法律设施专司宪法的实施是一条可取的进路,一旦新增了宪法实施机构,需要立刻制定宪法施行法实施细则、机构组织法、机构程序法来配套。只是这种进路涉及新增宪法实施机构与原有国家机构衔接、配合、制衡的问题,故迈出这一步不仅需要法律上的考量更需要巨大的政治诚意和勇气。

(四)区域化或全球化宪政整合的进路

随着宪政作为普世的法治语言在全球的深层推进,宪法区域化和国际化整合已是不争的事实。由英宪与欧盟宪政的发展可以看出,英宪在1972年“欧洲共同体法案”(The European Communities Act 1972)通过后,英宪的发展时时刻刻无不受到欧洲法和国际法的挑战。这种挑战反映在英国宪法中最强烈的冲击便是对“议会主权”(parliamentary sovereignty)、“法律主治”(rule of law)的消解。故关于什么是法治(Rule of Law)的问题在英国这样一个拥有百年宪政传统的国家在新的时代又激起了极大的讨论。在实务界,法克特塔梅案(The Factortame Case)使得传统的完全无拘无束的议会主权(除了不能把男人变成女人之外什么都能的议会)变成了“自制式”(Self-embracing)议会主权,议会主权之运行受到1972年欧共体法案的约束,(换而言之,英国议会可以不受到其他法案的约束,但是1972年“欧洲共同体法案”是一个例外)人权法的发展对于这种深刻的变化尤为关键。再看全球宪法的发展,我们不难发现越是区域化和全球化整合水准越高的地区或者国家,其宪政的发展越具有发达和繁荣的局面,其公法学的发展越是欣欣向荣,而越是哪些无视区域化和全球化整合的国家或者地区,其宪政的发展越是“坐井观天”、“孤立自闭”,其宪法法治的发展水准越是显得低下和封闭,甚至共识断裂、价值整合困难重重。所以藉由区域性的或者国际性的人权法院来控制内国的人权保障水平也是将来亚洲宪政主义可能的一个发展方向,既然是一种可能,宪法实务界和理论界又何必要掐断这种希望的可能性呢?

四、代结语:形成活的宪法的共识

宪法的实施有赖于围绕宪法核心规范而形成一个以实践为取向的实证法的体系,同时在中国大陆的宪法语境下,执政者和人民的政治意愿达成深度的共识也是一个必要的条件。诚如德国法学巨擘鲁道夫·斯门德(Rudolf Smend)所言,宪法必须被理解成为“具有活力之人民”共同有序去形成一个政治团体。宪法在加拿大被称之为一棵“活的树”(a living tree)。宪法应该以每一次的宪法行为培育其实践的品格和品性,如果没有宪法的实践则“宪法之树”将会因为没有土壤、水份、阳光而被枯死。假若我们已经形成了“八二宪法”应该是“活的宪法”的共识,那么三十年后的今天,除了将这个共识付诸实施外,我们还能为宪法的生命旅程添加什么样的意义呢?子曰:吾十有五而志于学,三十而立,四十而不惑,五十而知天命,六十而耳顺,七十而从心所欲不逾矩。“八二宪法”三十年的生命历程已经昭示我们中国宪法终将告别“十有五而志于学”的阶段,宪法应该走向“三十而立”的阶段,破解“八二宪法”核心规范的实证化难题无疑成为了我们这一代中国人义不容辞的历史使命。

 

 

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About 涂云新 (TU Yunxin)

涂云新,男,祖籍四川达州,复旦大学法学院助理教授、法学博士;奥斯陆大学(University of Oslo)国际人权法硕士(LL.M);复旦大学人权研究中心(国家人权教育与培训基地)青年研究员,教育部教育立法基地暨上海教育立法咨询与服务研究基地(复旦大学)青年研究员。Email: chinatu@live.com 电子邮件 Dr. TU Yunxin, Lecturer in Constitutional Law at Fudan University Law School,Shanghai, China (PRC)